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Immigration, un régime pénal d’exception

La journée d’étude du GISTI (Groupe d’information et de soutien des immigrés), consacrée à la criminalisation des migrants, a permis d’envisager ce régime pénal d’exception d’un point de vue à la fois historique, politique et juridique.

–          L’évolution pénale du contrôle de l’immigration :

Les intervenants ont tenté de démontrer que la pénalisation des étrangers n’était pas un phénomène nouveau.

En effet, dès l’Ancien Régime, se met en place une lutte contre la mobilité et l’errance. Des appareils de police se constituent déjà sous François 1er pour réprimer ces populations flottantes, appelées à l’époque des « vagabonds ». Mais, plusieurs époques plus contemporaines marquent un réel durcissement de la criminalisation de ces populations.

A partir des années 30, les « étrangers indésirables » et plus largement les populations considérées comme dangereuses sont mises au ban de la collectivité, à titre préventif, par la mesure d’internement administratif. Des camps vont être crées afin de regrouper ces populations et empêcher à la fois leur mobilité et leur installation.

Depuis les années 90, le contrôle de l’immigration est devenu un véritable enjeu politique. De nombreuses restrictions sont apportées à l’accès au territoire et à la procédure d’asile.

Enfin, depuis les attentats du 11 septembre 2001, politiques de contrôle de l’immigration (gestion administrative) et politiques pénales s’entremêlent. Le contrôle des étrangers en situation irrégulière est quasi systématiquement associé à la répression pénale de la délinquance organisée et du terrorisme. En Europe, plusieurs textes introduisent des dispositifs pénaux, tels que le confinement ou l’interdiction du territoire, afin de lutter contre l’immigration irrégulière. Pour exemple, la Directive « retour » adoptée en 2008 par le Parlement européen permet l’enfermement des migrants en instance d’éloignement du territoire et l’interdiction de retour sur le territoire en cas d’éloignement d’un étranger sans titre.

On voit alors émerger un « droit pénal de l’ennemi », en marge du droit pénal commun.  

–          L’arsenal juridique comme instrument de répression des étrangers :

Le droit pénal des étrangers présente plusieurs spécificités.

D’une part, la criminalisation, située ici en amont, se fonde sur une dangerosité supposée des migrants irréguliers liée à des caractéristiques identitaires. D’autre part, le droit pénal va s’intéresser à des comportements qui relèvent de la sphère privée (ex : prohibition du port du voile intégral, des mariages de complaisance…).

En outre, le droit pénal des étrangers prévoit un cumul des sanctions administratives et judiciaires. On constate d’ailleurs une multiplication des peines sévères et démesurées. Pour exemple, les articles L. 622-1 et suivants du CESEDA répriment l’aide à l’entrée et au séjour irrégulier d’étrangers sur le territoire français. Cette infraction montre bien le détournement des instruments du droit pénal au détriment des victimes, sous couvert de la lutte contre les activités de réseaux de « passeurs » qui organisent l’entrée d’immigrants dans l’illégalité contre une rémunération financière. Le projet de loi relatif à l’immigration prévoit quant à lui de réprimer les mariages gris d’une peine de 7 ans d’emprisonnement et de 30 000€ d’amende. Selon les intervenants, ce droit pénal dérogatoire repose sur une logique d’exclusion puisqu’il tend à faire sortir les étrangers en situation irrégulière de l’espace public.

La dimension policière de la gestion de l’immigration s’accentue. On remarque que les dispositifs pénaux coercitifs sont utilisés dans le seul but de faciliter le déroulement de la procédure administrative. Pour exemple, l’utilisation fréquente de l’art. 78 du code de procédure pénale qui prévoit le recours à la contrainte contre une personne qui n’aurait pas répondu à une convocation judiciaire (alors même qu’il n’était pas question de traduire la personne en situation irrégulière en justice). De la même façon, les contrôles d’identité sur réquisitions du procureur de la République (78-2 C. pr. pén.) sont utilisés à des fins d’éloignement.

Il existe des peines spécifiques aux personnes en situation irrégulière. L’article L. 131-30 du code pénal prévoit la peine d’interdiction du territoire français, qui, rappelons-le est une sanction pénale.  Une mesure de relèvement est cependant prévue à la condition que l’étranger ne soit pas sur le territoire français au moment de l’examen de la demande (sauf s’il est en prison ou assigné à résidence selon l’art. L. 541-2 CESEDA). L’art. 729-2 du code de procédure pénale prévoit quant à lui la libération conditionnelle assortie d’une expulsion. Cette libération conditionnelle peut, contrairement au droit commun, être décidée sans le consentement de l’intéressé et sans prise en compte de sa situation personnelle. Rappelons également que le projet de loi Besson introduit une mesure alternative à la détention (art. L. 561-1 s. CESEDA) : les étrangers en instance d’expulsion et parents de mineurs pourront être assignés à résidence sous surveillance électronique.

Pour conclure, le traitement des étrangers se trouve, dans la pratique, à mi-chemin entre une logique administrative et pénale. Il convient de soulever cependant la dimension pénalisante des dispositifs de coercition et des mesures d’enfermement, proches de celles de type carcéral. Le juge se pose (pour l’instant) en rempart de la criminalisation des étrangers, rempart qui risque de s’écrouler sous le poids du projet de loi Besson (art. 37), lequel tend à priver le juge judiciaire de ses moyens de contrôle et organiser la toute-puissance de l’Administration.

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