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Droit pénal et droit constitutionnel : regards croisés

À l’occasion du XXe Congrès de l’Association française de droit pénal, les professeurs Guillaume Drago et Bertrand de Lamy ont croisé leur regard sur la question de la constitutionnalisation du droit pénal.

Le droit pénal trouve-t-il dans le droit constitutionnel une structure ou, au contraire, une certaine forme de dilution ? C’est l’une des questions qui a été posée lors du Congrès de l’AFDP qui s’est déroulé à Bordeaux du 5 au 7 octobre et dont l’objectif était, précisément, de proposer des regards croisés sur le droit pénal et d’autres branches du droit.

Dans leur intervention croisée, le pénaliste Bertrand de Lamy et le constitutionnaliste Guillaume Drago sont revenus sur le phénomène dit de « constitutionnalisation » du droit pénal, né dans les années 1980 et récemment renouvelé avec l’entrée en vigueur de la QPC.

L’effet structurant du droit constitutionnel sur le droit pénal a été mis en exergue. La jurisprudence constitutionnelle a ainsi contribué à donner aux principes du droit pénal un caractère impératif à l’égard du législateur. Ce qui a nécessairement entrainé des frottements. Frottements renforcés par la culture publiciste du Conseil constitutionnel, exacerbée par le contrôle de constitutionnalité lui-même : un contrôle de norme à norme désincarné, procédant d’une mise en balance des règles répressives avec des principes ou des objectifs d’intérêt général assez « mous ». Un contrôle récemment enrichi par l’entrée en vigueur de la QPC.

Plus négativement, il a été démontré que le Conseil constitutionnel, loin de rendre les principes du droit pénal plus lisibles, adoptait au contraire une casuistique ayant pour effet de diluer la matière. Celui-ci, d’abord, n’a pas de définition des principes de droit pénal. Sur la notion de peine par exemple, le Conseil a créé l’expression de sanction ayant le caractère de punition, dont les critères (mesure prononcée par une juridiction de jugement, liée à l’appréciation d’une culpabilité) sont pour le moins discutables (quid de la nature de la mesure ?). Dans l’ensemble, il apparaît que le Conseil n’est pas à l’aise avec les catégories du droit pénal (V. par ex. la jurisprudence sur les peines accessoires, qui manque véritablement d’unité). Découle en outre de la jurisprudence constitutionnelle une certaine déformation du droit pénal : le Conseil revient sur certains principes bien ancrés, et il les envisage à sa propre lumière. La décision QPC du 3 décision 2010 sur le principe de rétroactivité in mitius illustre la première proposition (V. ce forum, 7 déc.) : le Conseil y distingue la norme de peine et la norme de comportement pour faire prévaloir la seconde et en déduire l’inapplicabilité des principes du droit pénal. La décision du 23 juillet 2010 sur l’article 575 du CPP (V. not. ce forum, 26 juill.) illustre la seconde tendance : le Conseil s’appuie sur une tendance favorable de la procédure pénale à l’égard de la partie civile pour invalider le texte ; or cette lecture pouvait parfaitement se faire à l’inverse (ce qu’avait d’ailleurs fait la CEDH).

Au final, il apparaît la jurisprudence constitutionnelle présente tout de même une utilité évidente : celle de maintenir une certaine structuration du droit pénal, face à une activité législative intense et désordonnée…

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